Amministrazione di Fondi Speciali Affidati

AMMINISTRAZIONE DI FONDI SPECIALI AFFIDATI

Le Società Fiduciarie (tramite la loro Associazione AssoFiduciaria) partendo dal Contratto di Amministrazione Fiduciaria elaborato dalla dottrina (Prof. Lupoi) e passando dalla Legge Dopo di Noi n. 112/2016 hanno elaborato un nuovo Contratto denominato “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati”.

Si tratta sostanzialmente di un Contratto di Amministrazione Fiduciaria adattato alle caratteristiche peculiari delle Società Fiduciarie nel rispetto della legge istitutiva del 1939 e del DM del 1995 mediante il quale è possibile rispondere alle medesime esigenze e bisogni delle persone e delle famiglie che vengono usualmente soddisfatti dal Trust.

 Contratti molto simili

Come nel “Contratto di Amministrazione Fiduciaria” elaborato dal Prof. Lupoi anche nel “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati” delle Società Fiduciarie si verificano i seguenti effetti:

• un effetto di affidamento del patrimonio di un soggetto ad altro soggetto, ancorchè tale effetto sia temporaneo in quanto strumentale alla realizzazione di uno scopo / programma limitato nel tempo;
• un effetto segregativo del patrimonio affidato, non solo rispetto al patrimonio del soggetto affidante ma anche rispetto al patrimonio del soggetto cui è affidata l’amministrazione

I soggetti del Contratto sono sostanzialmente i medesimi seppur con denominazioni differenti e con qualche aggiunta:

• Affidante, diventa “Fiduciante” (Disponente nel Trust)
• Affidatario Fiduciario, diventa “Società Fiduciaria” (Trustee nel Trust)
• Fondo Affidato, diventa “Fondo Speciale” (Fondo in Trust nel Trust)
• Beneficiari, restano “Beneficiari” (Beneficiari nel Trust)
• Garante, resta “Garante” (Guardiano nel Trust)
• Arbitratore
• Ministero delle Imprese e del Made in Italty ex Ministero dello Sviluppo Economico

I soggetti Aggiunti

I soggetti aggiunti sono il Ministero Vigilante sulle Società Fiduciarie e l’Arbitratore.

 Il Ministero Vigilante non è una parte diretta nel contratto ma solo indiretta, in quanto svolgendo una funzione sia autorizzativa che di vigilanza continuativa sull’operato delle società fiduciarie, può rendere superfluo la presenza di un “Garante”

 Il Garante in questo modo può tranquillamente venir meno almeno finchè è in vita il Fiduciante, mentre potrebbe diventare necessario alla morte di quest’ultimo in modo da garantire la tenuta e il rispetto del programma del Fondo Speciale.

 A differenza del Trust dove il Disponente non può influenzare l’attività gestoria del trustee, il Fiduciante è parte del contratto e può mantenere poteri dispositivi, di controllo e di autotutela ovviamente finchè è in vita.

Alla sua morte potrà attribuire questa funzione di controllo ad un soggetto terzo Garante

 Vista la possibilità da parte del Fiduciante di modificare le disposizioni del contratto di affidamento fiduciario che hanno per oggetto i poteri di amministrazione e dispositivi della Società Fiduciaria, quest’ultima può rivolgersi ad un arbitratore in caso di “contrasto” con il Fiduciante o incertezze interpretative dell’atto stesso.

 Nel Contratto standard elaborato da Assofiduciaria è previsto che la nomina dell’Arbitratore sarà effettuata dal Presidente dell’associazione con equo apprezzamento, sentite le parti interessate e a spese del Fondo Speciale e potrà:

• integrare l’atto con nuove disposizioni
• modificare o sopprimere disposizioni dell’atto
• attribuire alla Fiduciaria poteri non previsti nel contratto

Differenze tra i due Contratti di Affidamento Fiduciario

Le principali differenze tra il Contratto di Affidamento Fiduciario del Prof. Lupoi e il Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati delle Società Fiduciarie sono le seguenti:

• Nel contratto del Prof Lupoi il soggetto intestatario dei beni vincolati (Affidatario Fiduciario) può essere chiunque: persona fisica o persona giuridica, mentre nel contratto delle Società Fiduciarie il soggetto intestatario dei beni vincolati può essere solo una Società Fiduciaria autorizzata dal Ministero.
• Nel contratto del Prof Lupoi il Garante è sempre presente in quanto dotato di poteri autorizzativi, di controllo sull’operato del soggetto intestatario e gestore dinamico dei beni vincolati e di autotutela; nel contratto delle Società Fiduciarie il Garante è ritenuto superfluo almeno finchè è in vita il Fiduciante/Disponente in quanto è presente la Vigilanza del Ministero sull’operato delle Società Fiduciarie e la possibilità di affidarsi ad un Arbitratore in caso di incertezza sul rispetto del programma del Fondo Speciale

 Similitudini

Su tutto il resto c’è una forte similitudine tra i due contratti di affidamento fiduciario:

• sono contratti atipici che per essere efficaci devono perseguire interessi meritevoli di tutela ex art 1322 c.c.
• essendo contratti rispettano le norme del codice civile a differenza dei Trusts che devono rispettare una legge straniera
• la causa dei due contratti è la realizzazione di un programma
• il fondo affidato può essere composto da qualsiasi bene mobile e immobile
• il vincolo di destinazione deriva dal contratto e si perfeziona con la pubblicità, ovvero il vincolo di indisponibilità verso i creditori dell’Affidante / Fiduciante e dell’Affidatario Fiduciario / Società Fiduciaria è opponibile con la trascrizione ex art 2645 ter c.c. per i beni immobili e beni mobili soggetti a registrazione e con data certa ex art 2915 c.c. per tutti gli altri beni mobili e fungibili quali il denaro
• la proprietà dei beni vincolati è temporanea per Affidatario Fiduciario / Società Fiduciaria e strumentale alla realizzazione del programma e soggetta a condizione risolutiva (in qualsiasi momento futuro il patrimonio potrà essere trasferito ad un altro Affidatario Fiduciario / Società Fiduciaria)
• i beni oggetto del Fondo Affidato / Speciale sono oggetto di una gestione dinamica e possono risultare diversi al momento della devoluzione ai beneficiari (surrogazione reale)
• Il Fondo Affidato / Speciale potrà dotarsi di Codice Fiscale ma come per il Trust non potrà avere una soggettività giuridica, la quale spetterà sempre al soggetto intestatario dei beni
• Ai fini delle imposte indirette non c’è un’attribuzione definitiva di ricchezza a favore dell’intestatario gestore e quindi non c’è applicazione dell’imposta di donazione, ma solo dell’imposta di registro e ipocatastale in misura fissa
• L’imposta di donazione / successione troverà applicazione al momento della devoluzione dei beni a favore dei beneficiari finali
• Ai fini delle imposte dirette sarà necessario analizzare il contenuto del programma e verificare la posizione dei beneficiari al fine di verificare se considerare il fondo affidato / speciale alla stregua di un trust opaco o trasparente, con l’applicazione in alternativa dell’IRES o dell’Irpef per trasparenza ai beneficiari

Quali sono i vantaggi e gli svantaggi del Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali Affidati delle Società Fiduciarie rispetto al Contratto di Affidamento Fiduciario del Prof. Lupoi ?

Punti di Forza

I vantaggi sono i seguenti:

• Il soggetto intestatario e gestore dei beni vincolati alla realizzazione del programma è una società fiduciaria ovvero una persona giuridica, la quale ha una “vita / durata” maggiore di una persona fisica
• La società Fiduciaria è soggetta ad autorizzazione e vigilanza da parte del Ministero, quindi non c’è strettamente bisogno della figura del Garante
• La separazione patrimoniale fa parte del DNA delle Società Fiduciarie (legge 1966/1939) dove svolgono l’attività di custodia e amministrazione dei beni affidati dai fiducianti sulla base di un mandato fiduciario, realizzando, nel caso agiscano in nome proprio e per conto del cliente, la separazione fra proprietà sostanziale, in capo al fiduciante, e intestazione, in capo alla società fiduciaria.
• A livello operativo le Società Fiduciarie tengono conti separati per ciascuna intestazione, non c’è mai confusione dei beni fungibili e la Banca non può mai operare compensazioni tra i vari conti correnti intestati.
• C’è una consuetudine operativa di sostituzione tra società fiduciarie a fronte della richiesta dei Fiducianti o per necessità delle stesse società fiduciarie
• Intervento dell’Arbitratore quando il contratto necessita di essere integrato / completato / modificato

Punti di Debolezza

Gli svantaggi sono i seguenti:

• Aumento dei costi in quanto:
  • il soggetto intestatario dei beni vincolati al programma deve essere per forza una società fiduciaria con l’attribuzione di un compenso adeguato;
  • In caso di contrasto con il Fiduciante / Affidante o di incertezza nell’interpretazione del contratto è necessario nominare un Arbitratore con il riconoscimento di un compenso adeguato;
  • Il contratto deve essere redatto esclusivamente in forma pubblica ovvero da un Notaio
• In sostanza è un contratto di mandato fiduciario con l’aggiunta della segregazione patrimoniale

Quale Soluzione è migliore ?

Ambedue le tipologie di Contratto di Amministrazione Fiduciaria possono rispondere agevolmente agli stessi bisogni e necessita delle persone e delle famiglie a cui usualmente rispondono i Trusts.

Non sono dei Trusts ma possono essere alternativi con un funzionamento molto simile.

In realtà i tre istituti giuridici possono convivere tranquillamente e trovare applicazione in modalità graduata in funzione di alcune macro variabili quali ad esempio:

• complessità del programma da gestire
• accettabilità da parte del Disponente dello spossessamento dei beni e della loro perdita di controllo
• importo dei Costi da sostenere

Per casistiche con complessità basse sarà sufficiente adottare il Contratto di Affidamento Fiduciario, con il vantaggio del contenimento dei costi

 Per situazioni articolate e con complessità media si potrà optare per il servizio fornito dalla Società Fiduciarie, con il vantaggio di una maggiore tranquillità da parte del Disponente / Fiduciante che vivrà con meno ansia la paura di perdere il controllo dei propri beni vincolati, in quanto tale perdita sarà molto più contenuta rispetto al Trust.

 Per casistiche articolate e molto complesse la scelta più appropriata sarà quella del Trust, dove la legge straniera specifica adottata e la copiosa prassi e giurisprudenza secolare offrirà sicuramente maggiore solidità, efficacia e garanzie di risultato nel tempo.

 Conclusione

In conclusione per ogni tipologia di casistica ci sarà sempre un Trust o un “ Trust Italiano “ (come un Trust) pronto a rispondere alle esigenze e ai bisogni delle persone e delle famiglie e niente toglie alla possibilità di partire inizialmente con un Contratto di Affidamento Fiduciario per poi traghettare ad un Trust dopo essere passati dai servizi intermedi di una Società Fiduciaria.